合肥刑事辩护律师
宋，承德刑事律师,现执业于安徽雅润律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
案情：
１９９６年初，某市Ｗ银行指派陈某等５名工作人员组建Ｆ实业有限公司，要求该公司在工商登记上与Ｗ银行完全脱钩。后陈某等５人根据安排，向工商部门申请登记成立Ｆ公司，股东为陈某等５人，法定代表人陈某。同时，Ｗ银行以人员借用形式将陈某等５人派到Ｆ公司工作。２０００年间，由陈某拍板决定，先后３次采用虚开发票增加费用的方法，从Ｆ公司套取现金共１５万元，以奖金形式按职务高低分给全体５人，其中，陈某分得５万元。经查：Ｆ公司用于注册资金６００万元验资的房产属于Ｗ银行所有；Ｆ公司成立后至２０００年，其启动资金和经营资金绝大部分是Ｗ银行的低息优惠贷款；Ｆ公司日常经营均直接受控于Ｗ银行，经营利润则通过假账处理后上交给Ｗ银行，作为银行职工福利。
分歧意见：
对于该案中陈某等人的行为应如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，陈某等人构成贪污罪。陈某等人没有实际出资，Ｆ公司依然受制于Ｗ银行，因此其财产属国有资产。陈某等人受Ｗ银行指派到Ｆ公司履行管理、监督Ｗ银行财产职责期间，伙同公司人员采用虚增成本的方法侵吞银行财产，属共同贪污行为。第二种意见认为，陈某等人构成职务侵占罪。公司财产的性质，应当根据其在工商行政管理部门登记的资料来界定。陈某等人是以借用名义到Ｆ公司工作，且Ｆ公司与Ｗ银行不存在隶属关系，Ｗ银行的指派行为缺乏事实和法律依据，故该５人不属于“受委派从事公务的人员”。但陈某等人采用虚增成本的方法侵吞公司财产，其行为已构成职务侵占罪。第三种意见认为，陈某等人构成私分国有资产罪。
评析：
笔者同意第三种意见，理由如下：
首先，Ｆ公司财产属于国有资产。原因在于：
一是Ｗ银行规避法律的行为无效。Ｗ银行设立Ｆ公司，是为了规避银企分开和不能私自设立的强制性规定，将银行日常业务中的部分收益，通过Ｆ公司的运作，再上交给Ｗ银行作为账外资金运用，使Ｆ公司成为Ｗ银行的一个“小金库”。Ｗ银行这种规避法律的做法不能发生其所预期的法律效力。
二是Ｆ公司工商登记的效力仅及于行政管理方面。工商登记是行政机关基于对公司行政管理的角度，而对公司性质作出的一种认定，其法律效力仅及于行政管理方面，并不能对抗甚至推翻诉讼活动中查明的案件事实。该案中陈某等人作为股东提供的出资６００万元的资料，显然是虚假的，在这个虚假的前提下，工商行政管理机关承认５人为出资股东的结论就缺乏事实依据。
三是Ｆ公司的财产虽然没有列入国有资产管理部门的清单，但该部分财产是客观存在的，并且财产形成的原因也是清楚的。Ｗ银行现有财产目录仅仅是针对已经登记在册的资产，对于因违规操作而流失在正规账务之外的资产，不能因行政机关尚未认定而一概否认其国有资产属性。Ｆ公司作为Ｗ银行设立的“小金库”，其产权只能归属于Ｗ银行。
其次，陈某等人的国家工作人员身份并未改变。因Ｆ公司财产属国有资产，陈某从国有Ｗ银行到下属的另一家国有单位工作，虽然办理的是借用手续，但陈某在Ｆ公司从事的工作，是受“指派”代表Ｗ银行管理Ｆ公司，其职责就是实现国有资产的保值和增值，其国家工作人员身份并未改变。
最后，以单位名义集体私分是该案的显著特征。陈某等人私分Ｆ公司１５万元，相对于Ｗ银行来讲属于小范围的秘密侵吞，似乎符合共同贪污的特征，但该案私分决定是Ｆ公司全体人员作出，且赃款按职务高低分给全体５人，分赃在Ｆ公司内部是公开的，符合单位犯罪的特征。因此，笔者认为，本案中对直接负责的主管人员陈某以私分国有资产罪定罪处罚，更能体现罪刑相适应原则。
基本案情：2006年，李屯村第6村民小组部分土地被县政府征用，征地补偿款100万元由该组组长李某从土地局签字领走，李某在管理和发放补偿款的过程中，以虚报附属物的手段非法占有补偿款8万元。
分歧意见：李某利用职务之便，采取虚假手段，非法占有公款，其行为已构成犯罪无疑，但其构成贪污罪还是职务侵占罪，此案归检察机关立案管辖还是由公安机关管辖存在不同认识：
第一种意见认为，李某构成职务侵占罪，理由是，李某身为村民小组长不是国家工作人员，其身份不符合贪污罪的主体要件。全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释虽然规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可“以国家工作人员论”，但该解释不适用于村民小组长，村民委员会等村基层组织人员应是指村民委员会等村基层组织组成人员，具体包括主任、副主任和委员，对村民委员会等村基层组织组成人员以外的人员如村民小组长不能适用该解释，而适用1999年6月18日最高法《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，该批复规定，对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。李某身为村民小组长，利用职务之便，将国家补偿给本组的征地款非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。
第二种意见认为，李某构成贪污罪。理由是，《刑法》第93条第2款规定“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，本案中，国家政府征用了李屯村第6村民小组的土地，李某从土地局签字领走了征地补偿款，李某本应该按照国家规定管理和给村民发放，其职责是在协助人民政府进行行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务之便，将征地补偿款非法占为己有，应以贪污罪定罪处罚。
笔者同意第二种意见，本案争议的焦点在于如何认定李某的主体身份，能否以国家工作人员论，李某从县土地局领取土地征用补偿款，然后由其管理发放，是在协助人民政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，村民小组长同样适用全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释，《解释》规定适用的主体范围是“村民委员会等村基层组织人员”，村民小组长是否属于村基层组织人员呢根据《村民委员会组织法》的规定，“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”，笔者认为，村民小组也是一种村基层组织，不管是村委会组成人员还是村民小组长，能否以国家工作人员论，关键在于其是否“协助人民政府从事行政管理工作”，只要是“协助人民政府从事下列行政管理工作，救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作”，就是“其他依照法律从事公务的人员”，可“以国家工作人员论”，其在从事公务中，非法占有公共财物，就应以贪污罪定罪处罚，。有人用最高法《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》来说明村民小组长可以构成职务侵占罪而不能成为贪污罪的主体理由是不充分的，该批复指的是村民小组长利用职务上便利，将村民小组集体财产非法占为己有的行为，而这种行为即便是村委会成员利用其职务之便，将本村集体财产非法占为己有，也不能构成贪污罪，也应以职务侵占罪定罪处罚。
