合肥刑事辩护律师
宋，承德刑事律师,现执业于安徽雅润律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
[案情]
王和中系某镇一副书记，为该镇政府新办公大楼工程的发包方现场施工代表，负责工程质量、进度及签字划拨工程款。该工程的承包人李三平、张强为获得王在工程中的“关照”，在工程开工之前便与王和中共谋，达成了工程赚钱后三人平分的口头协议。大楼工程在2000年7月开工。至2001年2月工程竣工期间，王和中先后出具了三张只有借款金额、无借款利息及还款时间的借条，共向李三平、张强借得现金5万元。在工程的修建过程中，王和中明知李三平与张强虚报基础工程尺寸，未予制止，致使李、张非法获利10万余元，并在划拨工程款等方面提供方便。工程结算后，李、张二人共盈利26万余元，遂商量告诉王和中只赚了14万元左右，除去王借去的5万元，余利李、张二人均分。在王和中一再追问该工程盈利的情况下，李、张二人告诉王和中，该工程只盈利14万元左右。王和中即未再提出借款和分款。到2003年8月案发前，李、张二人未向王追索借款，王也未还款，双方均未提及此事。案发后，在检察机关的要求下，张强从家中拿出王和中出具的三张借据。张称保留借据的原因是让合伙人李三平知道财务情况，以免误会。
[分歧]
审理中，对本案王和中的行为如何认定，有三种不同意见。
第一种意见认为：王和中在借款时，出具了书面借据，借款后，虽得知该工程盈利“14万元左右”，但不明知其所借之款即为工程开工前口头约定应分得数额，也未再要求分款。虽工程竣工后长达二年仍未还款，但借据仍在张强处，张可随时主张权利，其借款性质仍未转变为口头约定的应分得的款项。因此，本案属民间借贷性质，王的行为不构成犯罪。
第二种意见认为：、王和中在主观上有收受贿赂的故意，客观上实施收受贿赂的行为只是双方未在一起结算，没有说明借款就是受贿款，这点是王主观意志以外的原因造成的。王和中未能完全占有5万元的受贿款。因此，王和中的行为构成受贿罪。
第三种意见认为：王和中身为国家工作人员，在工程开工前，就与承包人李、张二人达成“赚钱后平分”的口头协议。工程竣工后，王又多次要求结算盈利，兑现“赚钱后均分”的约定，其主观上具有收受贿赂的故意。客观上王和中在工程修建过程中，明知李、张二人虚报基础工程尺寸，未予制止，致李、张二人非法获利10万余元。王和中以借款的形式，收受承包人贿赂5万元，其利用职务之便，收受贿赂，为他人谋取利益，具备了《刑法》第三百八十五规定的受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，即王和中的行为不是民间借贷，而是收受贿赂，构成受贿罪，理由是：
1、王和中在向李、张二人“借”钱之前，主观上已有明确的受贿故意。王作为发包方的现场施工代表，负责工程质量、进度，握有签字划拨工程款的大权，李、张二人若想多赚钱，需要求得王的“关照”。因而，三人达成协议，以承包工程盈利的三分之一作为王和中予以“关照”的报酬。王本人对此款性质是十分清楚的。
2、王和中利用职权为李、张二人谋取了非法利益。李、张二人为谋取利益，采取非法手段，虚报工程量。王和中虽明知，但并不制止，还在划拨工程款方面提供方便，致使李、张非法获利10万余元。
3、王和中与李、张二人均认为5万元的“借款”是事先谈好的应给王的贿赂款。从王本人的行为来看，王三次向李、张借款均在开工之后，工程尚未结算之前。工程结算后，王又一再追问盈利情况，显然，王是想按约索钱。但当李、张二人告知盈利14万余元以后，他就未再提出分钱，也未再向李、张二人“借钱”。说明其认为自己的所“借”的5万元已占盈利的三分之一，李、张二人已经履约。这从长达二年多之久，王和中从不提还款之事可以明证。而李、张二人之所以隐瞒盈利12万元的真实情况，只告诉王盈利14万元，其目的就是将王和中“借”走的5万元抵作原来约定分给王的贿赂款。李、张二人在二年多的时间里，也从未向王和中主张过5万元的权利。双方的行为均证明，所谓“借款”不还是掩盖行、受贿行为的手段而已。
李崇军
[分歧]
此案应如何处理，有不同意见：
一种观点是：吴某不构成犯罪。吴某的儿子结婚，周某所送钱、物是贺礼，属于馈赠行为，不能按受贿对待。退一步讲，既使周某所送的贺礼属于贿赂，周某的儿子仅仅是一个司机，不属于《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”范畴，吴某不能作为受贿罪的主体。吴某虽然对其子收受周某钱物全部知情，但吴某父子二人没有串通、预谋，既主观上没有共同受贿的故意，客观上也没有共同受贿行为。因此，葛某父子不能构成受贿罪。
第二种观点是：吴某构成犯罪。周某所送礼品不属于馈赠。周某送给吴子贺礼5万余元，显然超出正常的贺礼范畴。周某送礼“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿，吴某利用职权为周某谋利，构成受贿罪。
第三种观点：吴某与其子一起共同构成受贿罪。
[评析]笔者同意第三种观点。
一、关于贿赂与正当馈赠的界定
礼尚往来是中华民族的传统美德、亲朋好友之间出于亲情和友谊相互馈赠礼物是正常的人际交往，是正当、合法的行为。但是，在实践中，一些犯罪分子的犯罪手段起来越高。他们为了掩人耳目，往往利用节假日或乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机以馈赠、行贿赂之实。对这些“以赠代贿”、“以礼代贿”、“明礼暗贿”行为的认定，应从如下几个方面着手：1、给予方与接受方是否存在友情关系即是否存在馈赠的感情基础；2、给予方是否要求接受方为其谋取利益，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益；3、接受方是否利用了职务上的便利；4、给予与接受的方式是否具有隐蔽性；5、接受财物的数额与价值。一般来说，馈赠都是礼尚往来，讲究对等性和适当性，更多地是强调友谊。考察吴、周两人交往史，吴某与周某系同乡，关系较为密切，确实存在馈赠的感情基础和历史，吴子结婚，周某送去一定数额钱物是完全可以的，属于人之常情。但是，周某一次性送去5万余元钱物，不仅与吴某送给周某礼金1千元在数额上相差50余倍，而且当地城市居民人均年收入4千余元，农民人均年收入2千余元，周某一次贺礼，相当于一个城市居民10余年、一个农民20余年的收入。显然超出正常的馈赠范畴，“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿。
二、吴某是否构成受贿罪
受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的。实践中“非法收受他人财物，为他人谋取利益”主要表现为以下四种情况：公务人员能够实施且应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂，这是最常见的受贿方式；公务人员能够实施但不应实施而积极实施自己的取务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；公务人员该实施而不实施或将不实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；公务人员利用自己职务行为所产生的强特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取、约定或收受贿赂。此利益即可以是正当利益，也可以是不正当利益；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益；可以是在收受财物的同时，也可以是在此前或此后实施。而且，虽未实施为他人谋取利益的行为，但已承诺或默许，也可构成本罪。也就是说，只要行为人非法收受他人财物，并实施了为他人谋取利益的行为或有为他人谋取利益的意思表示，不论该利益是否得到实施，均可构成本罪。本案，吴某利用其职务上
