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我国洗钱犯罪立法之反思 反洗钱的现状

2021年8月3日  合肥刑事辩护律师   http://www.gzxszqls.com/

 宋,承德刑事律师,现执业于安徽雅润律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

我国洗钱犯罪立法之反思

我国洗钱犯罪立法之反思 徐 立 刘 慧 我国关于洗钱罪上游罪的立法一扩再扩,有违刑法的稳定性原则;洗钱罪行为方式过于局限与过于概括,有违罪刑法定原则;第191条的相关规定与刑法总则第64条、分则第312条、349条的有关规定存在协调问题。因此,《刑法修正



  我国洗钱犯罪立法之反思


  徐 立 刘 慧


  我国关于洗钱罪上游罪的立法一扩再扩,有违刑法的稳定性原则;洗钱罪行为方式过于局限与过于概括,有违罪刑法定原则;第191条的相关规定与刑法总则第64条、分则第312条、349条的有关规定存在协调问题。因此,《刑法修正案》规定的七类洗钱罪上游罪不宜继续扩大,并应将恐怖活动犯罪剔除出去;洗钱罪的行为方式可以扩张到与《联合国反腐败公约》相一致的程度;洗钱罪与相关法规的关系应协调好。


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  改革开放以来,鉴于洗钱犯罪的危害日益突出的实际情况,1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的刑法第一次明确规定了洗钱罪。此后,在短短的10年之内,分别于2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《刑法修正案》和2006年第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案》又两次对洗钱罪进行了修订,迄今要求再次修订洗钱罪的呼声又愈来愈强烈。这些反映了我国关于洗钱罪的立法缺乏一定的前瞻性。从历次修订的内容看,主要包括扩大上游罪的范围及与相关法条的协调,但从未涉及洗钱行为方式的修订,导致实践中不能适应反洗钱的实际需要。笔者拟就下列问题略抒管见。


  一、扩大上游罪的反思


  我国关于洗钱罪上游罪立法经历了一个一扩再扩的过程。我国刑法在1979年刑法中并无;洗钱罪;这一罪名,当然也就不存在洗钱罪的上游罪。随着改革开放之后经济之迅猛发展,获利巨大的犯罪也相应而生,客观上便产生了大量的隐蔽、掩饰赃款的行为。洗钱的正式定义最早出现在1988年12月19日《联合国反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药品公约》上。该公约第3条第1款第项第目规定,;为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得之非法财产来源性质、原因,而将该财产转移或转移者;即为洗钱。《联合国反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药品公约》要求缔约国在国内法中将隐瞒或掩饰贩毒犯罪收益确立为刑事犯罪的规定,由于1989年9月4日我国批准了该公约,1990年全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》第4条明确规定:;为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金;。从1990年到1997年刑法修订前,我国洗钱的上游犯罪一直局限在毒品犯罪上。1997年刑法在第191条将洗钱罪的上游罪扩张到三种:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。2001年《刑法修正案》为配合;911事件;后国际反恐主义的斗争以及惩治恐怖活动犯罪的需要,将恐怖活动犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪。由于1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年出台的《联合国反腐败公约》等一系列国际法律文本也就洗钱罪上游犯罪不设限做了明文规定。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组;织的推动下,纷纷放弃了限定上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。我国也顺应这种潮流,在2006年《刑法修正案》将洗钱罪的上游犯罪扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类。这七类罪罪名总数达到了81个,覆盖我国总共432个罪名的18.75%。


  尽管洗钱罪上游犯罪的范围一扩再扩,但学界要求扩张上游罪的呼声不断。关于洗钱罪上游罪是否需要扩张,以及扩张到什么程度的问题,大致有以下四种观点:第一种观点是相对稳定说,即认为我国现行刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围是符合实际的,不需要依据《公约》再行扩大。例如:;我国洗钱罪的罪名和罪类设定没有必要与国际公约和国际反洗钱……规定的……犯罪一一对应。;[1]第二种观点是严重犯罪说,即认为应该将所有严重犯罪都作为洗钱罪的上游罪。例如:;最佳的方式是将危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪以及其他严重犯罪;纳入洗钱罪上游犯罪的范围[2]。第三种观点是犯罪收益说,即认为一切可能产生犯罪收益的犯罪都应纳入洗钱罪上游罪的范围。例如:;应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到‘一切可能产生犯罪收益的犯罪’,这是由洗钱罪的本质特征以及现实的犯罪状况所决定的。;[3]第四种观点是《公约》一致说,即洗钱罪上游犯罪的范围。例如:;洗钱罪上游犯罪的范围应当扩大,扩大的范围当以《公约》的规定为依据,即《公约》规定的‘最小范围’的上游犯罪,我国刑法未纳入洗钱罪上游犯罪的,一律将之纳入上游犯罪。这样,数量并不太多,且可与《公约》协调一致。;[4]


  纵观上述四种观点,实际上讨论的是洗钱罪上游罪范围确定的标准问题。但是,第一种观点只给出了结论,没有说明为什么洗钱罪上游罪的范围应该局限在我国现行刑法规定的范围之内,其判定标准仍不明确。第二种观点以犯罪的严重程度作为洗钱罪上游罪的判定标准,但严重的犯罪不一定产生较大的收益,有些甚至没有犯罪的收益。而洗钱罪的本质在于洗钱数额的巨大,足以危害金融管理秩序。第三种观点以犯罪收益为上游罪的判定标准也是存在问题的,刑事政策并非打击所有的洗钱行为,不问犯罪收益大小而一刀切也不利于打击严重的洗钱行为,有违洗钱罪立法的初衷。第四种观点以《公约》之依据为依据,但事实上《公约》只是一个指导性的建议,其没有明确的洗钱罪上游罪的确定依据,最终仍然还原为各缔约国之依据。


  笔者认为,我国洗钱罪上游犯罪一扩再扩的趋势有违刑法立法的稳定性原则,当务之急是确立界定洗钱罪上游罪的判定标准。根据刑事政策的需要,洗钱罪上游罪的确定应由该罪的严重程度、产生财产性收益的大小以及断绝其洗钱的后路对该罪的抑制程度来决定,单纯满足其中之一不应认为是洗钱罪的上游犯罪。理由在于:第一,刑法设立之所以设立洗钱罪的目的在于:一方面断绝上游罪的后路,预期能对上游犯罪有所威慑;另一方面则在于洗钱行为本身具有破坏金融秩序、妨碍司法公正的社会危害性。前者对应于犯罪的严重程度和能产生抑制性这两个条件;后者对应于产生的财产性收益的大小,财产性收益太小的犯罪,其根本不需要去洗钱,即使洗钱也不会对金融秩序造成重大危害。第二,从各国的立法实践来看,将洗钱罪的对象明确界定为某些特定的犯罪收益的做法是大多数国家的做法。如:法国、意大利、美国、加拿大包括我国都是有选择性地将某些特定犯罪的收益确立为洗钱罪的对象。尽管具体范围方面存在差异,但是有迹可寻的是这些犯罪首先满足的第一个条件是能产生财产性收益,第二个条件是重罪以上的犯罪。第三,持上述四种观点的学者尽管各执一词,这正说明了各种观点都存在可取之处,从侧面反映了洗钱罪上游罪的判定标准是上述各种标准的综合。


  根据上述标准来考量我国目前洗钱罪上游罪的范围,我国刑法第191条规定的洗钱罪的七种上游罪无疑都是严重的犯罪,大多都能通过断绝其洗钱之后路产生一定的抑制作用,但是,对于恐怖活动犯罪能否产生财产性收益却十分令人怀疑,绝大多数的恐怖犯罪活动并非为了经济利益而实施恐怖犯罪,资助其实施恐怖犯罪的资金也并不一定是非法犯罪所得,也可能是合法所得,而且,通过对洗钱行为的处罚起不到抑制恐怖犯罪的作用。尽管《刑法修正案》为配合国际打击恐怖活动的需要而将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪,但是笔者认为这种做法不妥,因为刑法第191条将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪上游罪的立法意图在于断绝恐怖活动的资金来源,这种做法未必能切断恐怖分子的资金来源,况且,我国刑法第一百二十条之一已经规定了资助恐怖活动罪。


  值得研究的是,是否存在满足上述三种条件,但未将之纳入洗钱罪上游罪的情形呢从《联合国反腐败公约》所规定的最小范围的犯罪来看,这些犯罪包括:;贿赂本国公职人员;、;贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员;、;公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产;、;影响力交易;、;滥用职权;、;资产非法增加;、;私营部门内的贿赂;、;私营部门内的侵吞财产;等。这些犯罪都可纳入我国规定的洗钱罪上游犯罪之列。


  可见,我国目前规定的洗钱罪的上游罪具有相当的合理性,在《刑法修正案》出台之前,笔者也曾主张扩大洗钱罪的上游犯罪:[5],但认为从法律的稳定性出发,关于目前规定的上游罪的范围的争论应该到此为止。